목차
제1편 의료과오소송의 이론
제1장 의료과오 총설 ... 3
Ⅰ. 의료사고가 늘고 있다 ... 3
Ⅱ. 의료사고는 왜 증가추세에 있는가 ... 6
Ⅲ. 의료사고의 내용 ... 7
Ⅳ. 의료사고와 의료과오 ... 10
Ⅴ. 의료과오의 발생과정 ... 12
1. 의료과오는 의료의 어느 과정에서 어떻게 하여 발생하고 있는가 ... 12
2. 진단 ... 12
3. 검사 ... 14
4. 치료 ... 14
5. 예후, 재활, 방사선 등 ... 17
6. 예방 ... 17
7. 팀의료, 지역의료 ... 18
8. 병원관리 ... 18
9. 기타 ... 19
Ⅵ. 의료과오의 발생원인 ... 19
제2장 의료과오의 의의 ... 25
Ⅰ. 의료사고의 의의 ... 25
1. 의료사고, 의료과오, 의료분쟁, 의료책임소송 ... 25
2. 의학·의료기술과 개개의 구체적인 의료행위 ... 27
3. 의료행위의 특수성 ... 28
(1) 침습성과 구명성 ... 29
(2) 전문성 ... 29
(3) 밀실성 ... 30
(4) 폐쇄성 ... 30
(5) 재량성 ... 31
(6) 전문성, 밀실성, 폐쇄성, 재량성의 상호관계 ... 35
Ⅱ. 의료과오의 의의 ... 36
1. 의료행위를 규율하는 것들 ... 36
2. 의료기술상의 과오 ... 39
3. 의학수준과 의료수준 ... 41
제3장 의사와 환자의 법률관계 ... 45
Ⅰ. 진료계약 ... 46
1. 진료계약의 성립 ... 47
(1) 계약당사자를 둘러싼 문제 ... 48
(가) 환자 본인이 진료를 구하고 있는 경우 ... 48
(나) 환자 이외의 제3자가 진료를 의뢰한 경우 ... 49
(다) 사회보험진료에서의 계약당사자 ... 50
2. 진료계약상의 권리의무 ... 51
(1) 진료계약의 특질 ... 51
(2) 진료계약의 특질에서 생기는 권리의무 ... 53
(가) 진료행위 고유의 특질에서 나오는 권리의무 ... 53
(나) 결과보증이 없는 전문적 노무제공계약의 공통적 특질에서 나오는 권리의무 ... 56
3. 환자의 의무 ... 62
Ⅱ. 진료계약에 의하지 아니한 진료관계 ... 63
Ⅲ. 의사의 설명의무 ... 64
1. 설명의무의 법적 기반 ... 64
2. 설명의무의 구체적 태양 ... 67
3. 설명의무위반의 법적 위치와 보호법익 ... 68
4. 설명의무 불이행과 치료상의 특별권한 ... 70
5. 가정적 승낙과 설명의무의 면제여부 ... 71
6. 설명의무위반의 효과 ... 71
Ⅳ. 의사와 환자와의 관계에서 법이 취하여야 할 역할 ... 72
제4장 의료과오의 민사책임 ... 75
Ⅰ. 민사책임의 법적 구성 ... 75
1. 채무불이행책임과 불법행위책임 ... 75
2. 채무불이행책임과 불법행위책임과의 관계 ... 80
(1) 두 책임의 내용비교 ... 80
(가) 과실 ... 80
(나) 과실의 입증책임 ... 81
(다) 의료보조자의 고의·과실 ... 83
(라) 면책특약의 효력 ... 84
(마) 손해액의 산정과 과실상계 ... 85
(바) 소멸시효 ... 85
(2) 두 청구권의 경합 ... 85
3. 손해론 ... 87
Ⅱ. 민사책임의 주체 ... 88
1. 채무불이행책임의 주체 ... 88
2. 불법행위책임의 주체 ... 89
Ⅲ. 민사책임의 발생요건 ... 93
1. 불법행위의 경우 ... 93
(1) 행위자의 고의·과실 ... 93
(2) 위법행위 ... 94
(3) 인과관계 ... 95
2. 채무불이행의 경우 ... 95
(1) 불완전이행 ... 96
(2) 채무자의 귀책사유 ... 96
(3) 인과관계 ... 96
제5장 인과관계론 ... 99
Ⅰ. 인과관계 인정의 기준(법리) ... 99
1. 사실적 인과관계와 법적 인과관계 ... 99
2. 주장·입증책임 ... 101
3. 개연성설(蓋然性說) ... 103
4. 개연적 입증의 구체적 내용 ... 104
(1) 선택적 인정 ... 105
(2) 사실상의 추정 ... 105
(3) 외형적 불완전설 ... 107
Ⅱ. 두가지 이상의 원인(複數原因)의 경합 ... 108
1. 공동불법행위 ... 108
(1) 공동진료의 경우 ... 110
(2) 진료담당자의 교체 ... 110
(3) 전원(轉院) ... 111
(4) 둘 이상의 의료기관에서의 진료 ... 111
(5) 교통사고와 의료사고의 경합 ... 111
2. 환자측의 소인(素因) ... 112
(1) 확률심증론 ... 113
(2) 부분적 인과관계론 ... 113
Ⅲ. 기대권론(期待權論) ... 114
제6장 과실론 ... 117
Ⅰ. 총설 ... 117
1. 주의의무의 내용 ... 117
(1) 법률상의 의무 ... 117
(2) 주의의무 ... 118
2. 주의의무 확정의 사후적 성격 ... 119
(1) 주의의무의 불명확성 ... 119
(2) 법적 책임 ... 119
3. 주의의무 내용 확정의 곤란성 ... 121
(1) 선관주의의무 ... 121
(2) 보호자로서의 의사 ... 122
Ⅱ. 의사의 주의의무 ... 123
1. 예견의무 ... 123
(1) 예견가능성 ... 123
(2) 예견가능성의 내용 ... 124
(3) 민사상의 주의의무 ... 125
(4) 일반적 예견가능성과 개별적·구체적 예견가능성 ... 128
2. 결과회피의무 ... 129
(1) 예견의무와 결과회피의무의 관계 ... 129
(2) 결과회피의무의 내용 ... 129
(3) 결과회피 가능성 ... 131
(4) 결과회피행위의 객관화 ... 131
(5) 행정규제 ... 133
(가) 행정규제 ... 133
(나) 환자측의 책임 ... 134
Ⅲ. 진료상의 주의의무 ... 136
1. 주의의무의 구조 ... 136
(1) 주의의무의 일반적 성격·구조 ... 136
(2) 진료상의 주의의무 ... 137
2. 재량성 ... 139
3. 허용된 위험 ... 139
(1) 법적 성질 ... 140
(2) 이익교량과 자기결정권 ... 141
Ⅳ. 의사의 진료상 과실의 구체적 내용 ... 142
1. 진단단계에서의 과오 ... 143
(1) 문진(問診) ... 143
(2) 검사(檢査) ... 152
(3) 진단(診斷) ... 156
(가) 오진 ... 156
(a) 오진 수정의무 ... 157
(b) 조사·수집의무 ... 157
(c) 판례 ... 158
(나) 건강진단 ... 261
(다) 생명보험진사의(生命保險診査醫)의 진단 ... 162
2. 수술단계에 있어서의 과오 ... 163
(1) 수술방법 선택의 미스, 수술기법상의 실패 ... 164
(2) 수술시기의 선택과오 ... 171
(3) 수술후 조치의 과오 ... 172
3. 주사(注射) ... 173
(1) 약제의 종류나 양의 과오 ... 173
(2) 주사기 등의 소독불완전 ... 174
(3) 주사의 부위·방법의 과오 ... 176
4. 마취 ... 178
(1) 마취의 적부판단을 하는데 있어서의 과오 ... 178
(2) 마취제 및 마취방법 선택상의 과오 ... 179
(3) 마취 시술상의 과오 ... 179
(4) 마취 시술 후 관리상의 과실 ... 179
(5) 판례 ... 179
5. 수혈 ... 184
6. 투약(投藥) ... 184
7. 문제점 ... 184
(1) 의료수준과 과실 ... 184
(가) 의료수준 개념의 역할 ... 184
(나) 의료수준 개념의 형성경위 ... 186
(다) 의료수준의 내용 ... 190
(라) 대법원판례 ... 190
(2) 전문성, 지역성과 과실 ... 191
(3) 전의(轉醫), 전송(轉送)에 수반되는 주의의무 ... 192
(4) 긴급성과 과실 ... 193
(5) 부작용 ... 194
(6) 특이체질(特異體質) ... 194
Ⅴ. 의사의 지시, 감독상의 과실 ... 196
1. 팀(team) 의료화 ... 196
2. 의사와 의료보조자 ... 197
3. 신뢰의 원칙 ... 197
Ⅵ. 병원(진료기관)의 과실 ... 198
1. 의료과오에 관한 법적 구성과 병원의 책임 ... 198
2. 병원의 독립책임 ... 200
Ⅶ. 간호사 기타 의료종사자의 과실 ... 202
Ⅷ. 과실의 입증책임 ... 203
1. 과학적 증명의 한계 ... 204
2. 인과관계로부터의 역추정 ... 206
3. 일응추정 또는 사실상의 추정 ... 207
제7장 손해론 ... 211
Ⅰ. 의료과오에서 말하는 손해 ... 211
1. 서설 ... 211
2. 손해와 그 발생 ... 212
3. 손해의 분류 ... 213
4. 배상되어야 할 손해의 범위 ... 215
Ⅱ. 손해배상액의 산정 ... 217
1. 손해배상의 방법 ... 217
2. 일반원칙 ... 217
3. 손해배상의 범위(상당인과관계 인정범위) ... 218
(1) 원인경합과 인과관계의 비율적 인정 ... 218
(2) 생존율과 배상액 ... 219
4. 손익상계 ... 220
5. 과실상계 ... 221
Ⅲ. 손해배상액의 구체적 범위 ... 222
1. 총설 ... 222
2. 재산적 손해 ... 223
(1) 적극적 손해 ... 223
(가) 치료관계 비용 ... 223
(나) 장례비용 ... 225
(2) 소극적 손해 ... 225
(가) 휴업보상 ... 225
(나) 사망피해자의 장래의 일실수입 ... 226
(a) 기초수입 ... 226
(b) 가동(稼動)개시연령 및 잔존가동년수 ... 226
(c) 생활비의 공제 ... 227
(d) 중간이자 공제 ... 227
(다) 노동능력이 상실 또는 감퇴되었을 때의 일실수입 ... 228
3. 정신적 손해(위자료) ... 229
Ⅳ. 소멸시효 ... 229
1. 불법행위의 소멸시효 ... 230
(1) 단기소멸시효 ... 230
(가) 판례검토 ... 230
(나) 단기소멸시효제도를 둔 취지 ... 235
(다) 단기소멸시효의 기산점 ... 235
(2) 10년의 장기소멸시효 ... 237
(가) 규정의 법적 성질 ... 237
(나) '불법행위를 한 날'의 의미 ... 238
2. 채무불이행의 소멸시효 ... 239
(1) 기산점 ... 239
(2) 판례 ... 240
3. 결어 ... 242
Ⅴ. 화해와 합의 ... 243
1. 화해·합의의 의의 ... 243
2. 화해·합의에 의한 의료과오분쟁 해결의 실정과 문제점 ... 244
3. 화해·합의의 효력에 관한 문제점 ... 245
(1) 불공정한 법률행위 ... 245
(2) 착오 ... 246
(3) 화해·합의 이후의 손해의 증대 ... 247
(4) 복수배상의무자의 1인과의 화해·합의의 효과 ... 250
제8장 의료과오와 민사소송법상의 과제 ... 253
Ⅰ. 의료감정 ... 253
1. 의료과오와 감정사항 ... 253
(1) 전제사실의 확정 ... 254
(가) 전제사실확정의 필요성 ... 254
(나) 진료과정의 확정 ... 254
(다) 석명처분으로서의 감정의 활용 ... 255
(2) 감정사항의 확정 ... 255
(가) 감정의 시기 ... 255
(나) 감정사항의 특정과 법원의 대응 ... 256
(다) 감정사항의 구체적 정리 ... 256
(3) 감정신청의 채부(採否) ... 257
(가) 직권에 의한 감정은 허용되는가 ... 257
(나) 당사자로부터의 감정신청 ... 257
(4) 감정인의 자격과 중립성 ... 258
(가) 자격 ... 258
(나) 중립성 ... 258
(5) 감정인의 선임 ... 259
(가) 감정인의 선택과 촉탁방법 ... 259
(나) 감정촉탁서의 모형 ... 260
(다) 감정의뢰의 실정 ... 263
(6) 감정의 형식과 감정인 신문 ... 263
(가) 감정의 형식 ... 263
(나) 구두감정 ... 264
(다) 감정결과의 평가 ... 264
Ⅱ. 진료기록부의 기재와 사실인정 ... 265
1. 진료기록 ... 265
2. 진료기록의 기재자 ... 267
3. 진료기록의 기재시기 ... 268
4. 진료기록의 기재방법 및 추가·삭제·정정 ... 268
(1) 진료기록의 기재방법 ... 268
(2) 진료기록의 추가·삭제·정정 ... 269
(3) 진료기록의 기재가 사실과 다르게 기재된 경우 ... 269
5. 진료기록의 보존의무자 및 보존기간 ... 270
6. 진료기록의 불기재 ... 271
7. 진료기록의 부존재 ... 273
8. 진료기록에 대한 문서제출명령과 송부촉탁 ... 274
(1) 임의제출, 송부촉탁 ... 274
(가) 임의제출 ... 274
(나) 송부촉탁 ... 274
(2) 진료기록의 제출명령 ... 275
9. 진료기록에 대한 증거보전 ... 276
Ⅲ. 증명방해 ... 276
1. 증명방해의 의의 ... 277
2. 요건 ... 277
(1) 주관적 요건 ... 277
(2) 객관적 요건 ... 278
(가) 상대방이 법률상 증거제출의무를 부담하는 경우 ... 278
(나) 상대방이 법률상 증거제출의무를지지 않는 경우 ... 279
3. 효과 ... 279
Ⅳ. 소송지휘 ... 280
1. 구두변론 절차상의 문제 ... 281
2. 증거상의 문제 ... 282
(1) 서증 ... 282
(2) 인증 ... 283
(3) 감정 ... 284
(가) 감정의 필요성 ... 284
(나) 감정을 명할 때의 유의사항 ... 284
(다) 감정자료의 수교 ... 285
(라) 재감정 ... 286
(4) 화해 ... 286
제2편 판례
Ⅰ. 의료행위 ... 289
Ⅱ. 진료행위의 재량성 ... 289
Ⅲ. 진료계약 ... 290
Ⅳ. 인과관계 ... 291
Ⅴ. 의사의 설명의무 ... 298
Ⅵ. 환자의 수술 등에 관한 승낙·동의권 ... 306
Ⅶ. 의사의 주의의무 ... 310
1. 의사의 주의의무의 판단기준 ... 310
2. 진단 ... 311
3. 검사 ... 316
4. 치료 및 수술 ... 316
5. 주사 ... 321
6. 마취 ... 328
7. 수혈 ... 332
8. 투약 ... 333
9. 방사선과 ... 335
10. 전원(轉院) ... 337
Ⅷ. 환자관리 ... 337
Ⅸ. 공동불법행위 ... 338
Ⅹ. 치료비 ... 340
XI. 과실상계 ... 341
XII. 시효 ... 342
XIII. 일실수입 ... 343
XIV. 진료기록 ... 344
부록
[書式 1] 증거보전신청서 기재례 ... 347
[書式 2] 사실조회사항 기재례 ... 353
[書式 3] 사실조회 회답서 기재례 ... 354
[書式 4] 합의요청서 기재례 ... 356
[書式 5] 면담요청서 기재례 ... 358
[書式 6] 화해계약서 기재례(1) - 의사가 과실을 인정한 경우 ... 359
[書式 7] 화해계약서 기재례(2) - 뒤에 후유장애가 발생할 우려가 있는 경우 ... 360
[書式 8] 합의서 기재례(상대방 의사측이 유책사실을 합의서에 기재하기를 꺼릴 때) ... 361
[書式 9] 소장 기재례 ... 362
[書式 10] 증거설명서 기재례 ... 370
[書式 11] 감정사항 기재례 ... 372
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