목차
머리말 ... 3
제1부 韓國法制史硏究의 動向과 課題
제1장 朝鮮時代의 法典과 法制史料
Ⅰ. 문제의 제기 ... 26
Ⅱ. 조선시대의 法典 ... 27
1. 官撰法典 ... 27
2. 私撰法典 ... 28
Ⅲ. 判例集 ... 29
Ⅳ. 法律古文書 ... 30
Ⅴ. 한국인의 手決과 手寸 ... 31
1. 수결(手決)과 수촌(手寸) ... 32
2. 갑오경장과 公文式制의 변화 ... 36
Ⅵ. 관습법과 법민속학적 자료 ... 36
1. 관습의 개념 ... 36
2. 관습의 조사와 연구의 필요성 ... 37
3. 관습법 연구현황 ... 38
4. 차후의 과제 ... 40
참고문헌 ... 42
제2장 韓國 法史學의 硏究現況과 課題
Ⅰ. 문제의 제기 ... 43
Ⅱ. 왜 법사학을 하는가 ... 46
Ⅲ. 법학적 법사학과 역사학적 법사학 ... 48
Ⅳ. 식민지적 법사관의 극복 ... 55
Ⅴ. 한국의 전통사회를 어떻게 볼 것인가 : 연속과 단절의 변증법 ... 57
Ⅵ. 한국법사학의 과제 ... 64
1. 한국법의 정당성 위기현상의 역사적 해명 ... 64
2. 한국법의 근대화와 외국법 수용의 記述問題 ... 66
3. 한국사회의 특수성과 선진외국법 ... 69
Ⅶ. 세계법사학계의 동향과 한국의 법사학자의 과제 ... 71
권장독서물 ... 74
제3장 새로운 法史學 硏究方法論의 探究 : 美國 法史學界의 最近動向에서 무엇을 배울 수 있을 것인가?
Ⅰ. 문제의 제기 ... 75
Ⅱ. 정치적 성향에 따른 동향 ... 78
1. 보수주의적 역사가들 ... 78
2. 자유주의적 역사가들 ... 79
3. 급진적 역사 ... 81
Ⅲ. 방법론적 차이에 따른 동향 ... 82
1. 사회과학적 법사학 ... 83
2. 비판적 법사학 ... 85
Ⅳ. 결어 ... 86
권장독서물 ... 87
제2부 兩班社會의 家族法과 土地法
제4장 兩班社會의 家族法과 親族法
Ⅰ. 문제의 제기 ... 90
Ⅱ. 조선시대의 諸子女均分相續法 ... 92
Ⅲ. 조선시대의 ‘양반사회적 宗法’ ... 96
1. 宋代의 宗法 ... 96
2. 종법수용의 역사적 의의 ... 96
3. 조선 초기의 《王朝實錄》에 나타나는 종법관련 주요 쟁점들 ... 100
4. 종법과 관련되는 조선시대의 법전 규정의 검토 : 종법의 한국적 變容 ... 103
5. 宗法과 조선여성의 지위 : 內外法 ... 105
Ⅳ. 결어 ... 107
참고할 만한 읽을 거리 ... 109
1. 부부간의 정조의무의 범위 ... 109
2. 《사법연감》을 통해 본 최근의 이혼동향 ... 109
3. 대법원 제2부 1988.12.27. 판결 85다카657 파기환송, 정년퇴직무효확인 ... 110
생각해 볼 문제 ... 109
권장독서물 ... 111
제5장 朝鮮時代의 土地法과 土地所有關係
Ⅰ. 문제의 제기 ... 112
Ⅱ. 量案과 民田 ... 113
Ⅲ. 民田의 원시취득 ... 116
Ⅳ. 所有와 占有 ... 121
Ⅴ. 所有權과 收租權 ... 125
Ⅵ. 조선시대의 토지소유관계 ... 129
Ⅶ. 임야의 소유이용관계와 그 변화 ... 133
참고할 만한 읽을 거리 : 윤철홍 저, 《소유권의 역사》(법원사, 1995)에 대한 서평 : ‘토지소유권의 사회구속성의 역사’ ... 135
권장독서물 ... 146
제6장 18세기초 安東府 田畓決訟立案의 法制的 分析
Ⅰ. 문제의 제기 ... 147
Ⅱ. 안동부 입안의 체재와 구성 ... 150
Ⅲ. 안동부 입안의 대상이 되는 田畓소유권 분쟁사건의 개요 ... 151
1. 所爭田畓 ... 151
2. 元隻이 제출한 現納文記 ... 152
3. 隻 一京 等의 家系圖 ... 153
Ⅳ. 元隻의 변론내용과 주요쟁점 ... 154
Ⅴ. 17, 18세기의 量名·戶名관행과 소유권귀속의 판별 ... 158
Ⅵ. 過限法 ... 162
1. 1720년 현재 효력이 있었던 과한법 조항 ... 163
2. 과한법의 맹점 ... 167
3. 田宅에 대한 呈訴期限 ... 170
Ⅶ. 결어 ... 172
연습문제 ... 174
권장독서물 ... 174
제7장 兩班社會의 山訟과 墓地風水
Ⅰ. 문제의 제기 ... 175
Ⅱ. 共利地의 私的 分割 ... 176
1. 합법적인 경로 ... 177
2. 비합법적인 경로 ... 178
Ⅲ. 《大典會通》(刑典) (聽理)조의 山訟관계 조문 ... 180
Ⅳ. 左靑龍·右白虎 ... 183
Ⅴ. 山訟과 兩班文化 ... 185
Ⅵ. 결어 : 현대 한국의 산지광점폐 ... 187
참고할 만한 읽을 거리
1. 서울 민사지방법원의 ‘명예훼손에 대한 손해배상판결’ ... 188
2. 서울지방법원의 손해배상판결 ... 190
3. “葬墓개혁 ‘한국형 가족묘’로, 서울시의 墓地難 해소안을 지지한다.” ... 191
생각해 볼 문제 ... 191
권장독서물 ... 192
제3부 朝鮮時代의 刑事司法
제8장 典律體系下의 刑法
Ⅰ. 문제의 제기 ... 194
Ⅱ. 형법의 法源 : 조선시대의 실정형법체계(典律體系) ... 196
Ⅲ. 儒敎國家에서 禮治와 法治의 관계 ... 201
Ⅳ. 전율체계가 지향하는 가치체계의 특성 : 權威主義的 형법 ... 206
Ⅴ. 儒敎的 法推論의 특성 ... 211
Ⅵ. 결어 ... 216
참고할 만한 읽을 거리
1. 아버지를 향한 悖倫행위에 대한 응징과 정당방위 ... 218
2. 12.12와 5.18 항소심판결문 ... 218
연습문제 ... 218
권장독서물 ... 219
제9장 朝鮮時代의 自白과 拷訊
Ⅰ. 拷訊의 의미 ... 220
Ⅱ. 訊杖의 規格 ... 225
1. 行用訊杖(一般訊杖) ... 225
2. 推鞫訊杖·三省訊杖(義禁府에서 사용하는 신장) ... 227
3. 訊杖의 材料 ... 228
Ⅲ. 拷訊의 運用 ... 229
1. 拷訊의 許容性(고신을 행할 수 있는 경우) ... 229
2. 訊杖의 타격처 ... 230
3. 一次無過三十度 ... 230
4. 拷訊前 先捧手寸 ... 232
5. 訊杖의 强度 ... 233
Ⅳ. 拷訊의 制限 ... 233
1. 拷訊을 행할 수 없는 자 ... 233
2. 王에 의한 拷訊의 事前·事後統制 ... 235
Ⅴ. 同推 ... 236
1. 外方同推 ... 236
2. 京司同推 ... 237
Ⅵ. 拷訊의 廢止와 結語 ... 238
생각해 볼 문제 ... 240
권장독서물 ... 240
제10장 朝鮮後期의 檢驗과 檢案
Ⅰ. 문제의 제기 ... 241
Ⅱ. 조선시대의 형사절차법의 개요와 기초사료 ... 242
Ⅲ. 檢案과 無寃錄 ... 246
1. 검안의 문서체재 ... 246
2. 無寃錄 ... 247
Ⅳ. 검험절차 ... 248
1. 檢官 ... 248
2. 檢驗절차 開始의 端緖 ... 249
3. 檢驗節次 ... 249
4. 京司檢驗事日 ... 252
5. 檢驗 이후의 절차 ... 253
6. 檢驗節次에 대한 斷想 ... 253
Ⅴ. 檢案의 사료적 가치 ... 254
1. 형사법제사 사료로서의 가치 ... 254
2. 社會史 자료로서의 가치 ... 256
참고할 만한 읽을 거리
1. 치과의사 모녀살해사건 담당 김형태 변호사 인터뷰 ... 258
2. 참고판례 ... 259
권장독서물 ... 263
《별첨》 光武 8年 廣州府 鄭九甲 獄事初檢文案 ... 264
제4부 日帝强占期·美軍政期의 社會變動과 法
제11장 日本民法의 施行과 傳統的 共同體의 解體
Ⅰ. 문제의 제기 ... 284
Ⅱ. 공동체재산의 형성경로 ... 291
1. 동계재산의 형성경로 ... 291
2. 종중·종계재산의 형성경로 ... 292
Ⅲ. 조선 후기의 공유토지의 존재현황 ... 294
1. 조선 후기의 종중토지의 규모 ... 294
2. 조선 후기의 동계토지의 규모 ... 296
Ⅳ. 토지조사사업·임야조사사업과 공동체토지소유관계의 재편 ... 296
Ⅴ. 결어 ... 302
참고할 만한 읽을 거리 : 종중재산분쟁의 원인과 그 해결방안의 모색 ... 303
권장독서물 ... 313
제12장 美軍政期 南韓의 司法制度改編
Ⅰ. 문제의 제기 ... 314
Ⅱ. 미군의 남한점령의 중심목적 ... 315
Ⅲ. 미군정의 韓國人化 理論의 정치적 결과 ... 317
1. 사법조직의 한국인화 과정 ... 318
2. 한국인화의 정치적 의미 ... 320
Ⅳ. 조선인에 대한 차별법령과 억압적 형사절차법의 긴급폐지 ... 323
Ⅴ. 사법조직의 개편과정과 그 결과 ... 325
1. 총독정치하에서의 사법제도 ... 325
2. 미군정의 한국 사법제도개편 전반에 대한 청사진 ... 327
3. 법원의 기능과 조직의 개편 ... 328
4. 검찰조직의 개편과 검찰기능의 지속 ... 329
5. 사법요원양성제도와 변호사단체의 체질지속 ... 330
6. 소결 ... 332
Ⅵ. 군정말기 조선인 사법요원들의 행태 ... 333
Ⅶ. 결론 ... 335
권장독서물 ... 337
제13장 美軍政法令 제176호 刑事訴訟法의 改正
Ⅰ. 문제의 제기 ... 338
Ⅱ. 법령 제176호의 제정배경 ... 342
Ⅲ. 대법원안과 다른 초안들의 비교 ... 346
1. 검찰관과 사법경찰관의 영장발부권한 ... 349
2. 긴급체포의 요건과 효과, 체포 후 체포자가 취해야 할 사후절차 ... 353
3. 수사기관이 기소 전에 피의자의 신병을 자신의 고유권한으로서 구류해 둘 수 있는 기간 ... 356
4. 수사기관의 불법구속에 대한 구제방법 ... 360
Ⅳ. 176호의 구속적부심사제도의 성격 ... 364
1. 구속적부심사제와 인신보호영장제 ... 364
2. 176호의 입법자가 파악한 미국의 인신보호영장제도 ... 365
3. 176호의 구속적부심사제도의 역사적 성격 ... 370
Ⅴ. 결어 ... 372
참고할 만한 읽을 거리 : ‘인신구속제도와 개정형사소송법의 운영방안’에 대한 신문기사 ... 375
권장독서물 ... 375
제5부 現代 韓國의 社會變動과 法
제14장 現代 韓國法의 歷史的 形成과 그 運用實態
Ⅰ. 연구의 대상과 범위 ... 378
Ⅱ. 현대 한국법의 역사적 형성과정 ... 380
1. 한말 개화기(서구법수용의 맹아기) ... 382
2. 일제강점기(근대적 공법원리가 탈락된 유사근대법의 강제이식) ... 385
3. 민족해방 이후의 시기 ... 390
Ⅲ. 근대적 법의식의 점진적 성장 ... 395
1. 법제도일반에 대한 한국인의 자세 ... 396
2. 사법(私法)제도의 운용실태 ... 399
3. 公法제도의 운용실태 ... 402
Ⅳ. 결어 ... 404
권장독서물 ... 405
제15장 法的 論辨에서 歷史의 利用 : 12.12와 5.18에 대한 法的 論辨
Ⅰ. 문제의 제기 ... 406
Ⅱ. 12.12 사건에 대한 법적 논변의 전개 ... 407
1. 정승화 외 21인의 고소사실의 요지 ... 407
2. 검찰의 12.12 사건에 대한 결정 ... 408
3. 검찰의 12.12 불기소처분취소를 구하는 헌법소원에 대한 헌법재판소결정 ... 412
Ⅲ. 5.18 사건에 대한 법적 논변의 전개 ... 415
1. 고소·고발인들의 주장요지 ... 415
2. 피의자들의 변소(辨疎)요지 ... 417
3. 고소·고발인과 피의자의 주장관계 ... 419
4. 검찰의 ‘공소권없음’ 결정의 근거 ... 420
Ⅳ. 헌재의 5.18 헌법소원 종료결정문의 요지 ... 423
Ⅴ. 결어 ... 425
연습판례 : 서울민사지방법원 제50민사부 결정, 95카합3728, 건물훼손 및 철거금지가처분 ... 427
권장독서물 ... 430
제16장 새로운 共同體 規範의 摸索
Ⅰ. 문제의 제기 ... 432
Ⅱ. 동양적 전제국가론의 허구성 ... 433
1. 그리스·로마시대와 17세기 ... 434
2. 18세기 ... 436
3. 소결 ... 438
Ⅲ. 한국의 전통적 법개념과 공동체이념 ... 440
1. 儒敎法과 서양근대법의 구조적 비교 ... 441
2. 전통법에 대한 부당한 편견들 ... 445
3. 한국전통법과 공동체이념 ... 448
Ⅳ. 법치주의의 관점에서 본 한국의 전통법 ... 452
토론을 위한 읽을 거리
1. “Sexual inequality” by Jacky Hyun, Korea Herald, March 19, 1996, 6면. ... 457
2. “Categorization” by Yu Byung-chan, Korea Herald, March 22, 1996 : In MyView(Readers' Forum') ... 458
제6부 法學方法論으로서 法史學
제17장 朝鮮時代의 呈訴期限法과 現代 韓國의 取得時效法 : 田宅에 대한 ‘過誤年勿聽法’을 중심으로
Ⅰ. 문제의 제기 ... 464
Ⅱ. ‘過誤年勿聽法’의 내용 ... 465
Ⅲ. 過誤年勿聽法의 세 가지 목적 ... 468
Ⅳ. 과오년물청법에 대한 여러 논변들과 적용사례 ... 475
1. 盜賣의 의미 ... 476
2. 과오년물청법의 적용사례 ... 479
3. 動産과 債權에 대한 정소기한 ... 490
Ⅴ. 과오년물청법과 취득시효법의 무의식적인 연속성 ... 492
Ⅵ. 결어 ... 492
권장독서물 ... 494
제18장 韓國文化와 刑事司法 : 新儒學적 刑事司法制度의 功過와 그 將來에 대한 展望 (법사학적 방법을 응용한 형사사법제도 분석)
Ⅰ. 문제의 제기 ... 495
1. 형사사법제도의 개념 ... 495
2. 제도의 의미 ... 497
Ⅱ. 허버트 패커의 ‘형사사법모델론’과 현대 한국의 형사사법의 실태 ... 498
1. 적법절차모델과 범죄통제모델 ... 498
2. 범죄통제모델인가 적법절차모델인가 ... 500
Ⅲ. 유교적 형사사법모델 ... 504
1. 검사의 기소재량권의 행사방향 ... 505
2. 조선시대에 작동하였던 新儒學的 형사사법모델의 抽象 ... 509
3. 현대 한국의 형사사법 : 근세조선의 유교적 형사사법의 지속 ... 518
Ⅳ. 유교적 형사사법의 功過와 그 장래에 대한 전망 ... 521
1. 유교적 형사사법의 功過 ... 521
2. 유교적 형사사법제도의 危機 ... 523
권장독서물 ... 525
제19장 의붓아버지와 性暴力法上의 ‘사실상의 관계에 의한 尊屬’, 그리고 ‘親族强姦’(incestuous rape)의 범주획정문제(법사학적 방법을 응용한 판례평석의 예)
Ⅰ. 문제의 제기 ... 528
Ⅱ. 1990년대 한국사회에서의 미성년자(특히 아동)에 대한 성폭력의 실태 ... 532
1. 피해자의 연령분포 ... 532
2. 피해유형 ... 533
3. 성폭력피해자와 성폭력가해자와의 관계 ... 533
4. 성폭력의 빈도 ... 534
5. 가정내 성폭력사례에서 가해자와 피해자의 관계 ... 535
6. 친족간 성폭력사례에서 가해자와 피해자의 친족관계 ... 535
Ⅲ. 친족상간·친족강간에 대한 한국문화와 한국법의 대응방식 ... 536
Ⅳ. 성폭력법 제7조 제4항의 ‘사실상의 존속’의 의미를 어떻게 해석해야 할 것인가? ... 540
Ⅴ. 비친고죄로 가중처벌되는 친족강간의 범주를 어떻게 획정할 것인가? ... 547
1. 실태조사결과 ... 549
2. 아동보호의 관점 ... 550
연습판례 : 대법원 95고합 516, 1995. 10. 11. 강간치상, 인정된 죄명 : 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률위반, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반 ... 551
제20장 1980년대의 國家安保 이데올로기(법사학적 방법을 응용한 법이데올로기 분석)
Ⅰ. 문제의 제기 ... 554
Ⅱ. 기호들의 분석 ... 556
1. 국가와 공공 ... 557
2. 안녕질서의 유지 ... 558
3. 복리증진 ... 560
Ⅲ. ‘국가안전보장’이라는 기호 ... 561
1. 국가 ... 561
2. 안전보장 ... 569
Ⅳ. 국가안보이데올로기의 물질적 기초 ... 572
연습판례 : 서울고등법원 1995.7.25. 선고, 94나15358, ‘성희롱 사건’의 제2심 판결문 ... 576
〔부록〕 주요 法制史料選
Ⅰ. 《大典會通》(조선총독부 중추원, 1939) [禮典] [用文字式] ... 617
Ⅱ. 《儒胥必知》(영남대학교 중앙도서관 소장본) ... 612
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