목차
제1부 법철학
제1장 법의 개념 ... 3
1 법개념을 둘러 싼 논의의 구조 ... 3
Ⅰ. 서론 ... 3
Ⅱ. 자연법적 견해 ... 4
Ⅲ. 법실증주의적 견해 ... 4
Ⅳ. 소결 ... 5
2 법실증주의적인 법개념 ... 5
Ⅰ. 문제사례 1: '법의 사실성': 검찰의 5ㆍ18 불기소 처분(서울지방검찰청, 국방부검찰부, 5ㆍ18관련 사건 수사 결과 발표문, 1958.7.18.) ... 5
Ⅱ. 문제사례 2: '법의 실정성': 이완용손자재산환수사건(서울고법 1997.7.25. 선고 92나23638) ... 7
Ⅲ. 법철학적 의의 및 문제점 ... 8
3 자연법적 법개념 ... 10
Ⅰ. 문제사례 3: '법의 도덕성'('법원으로서의 자연법'): 구동독 국경수비대 사건(BGH, Urt. v. 3.11. 1992) ... 10
Ⅱ. 문제사례 4: '법의 도덕성'('해석상의 자연법'): 이재극 부동산에 관한 판결(서울지법 2001.1.16. 선고 99가합30782) ... 12
Ⅲ. 법철학적 의의 및 문제점 ... 14
4 법개념의 분석: 소위 '결합명제'와 '분리명제' ... 16
Ⅰ. 결합명제: 자연법적 논거 ... 16
Ⅱ. 분리명제: 법실증주의의 논거 ... 18
Ⅲ. 올바른 법개념의 모색 ... 20
5 개별적인 법개념들 ... 21
Ⅰ. 하트의 법개념 ... 21
Ⅱ. 드워킨의 법개념 ... 23
6 법의 개념에 관한 논의의 진행과정 ... 27
Ⅰ. 서론 ... 27
Ⅱ. 논의의 현황 ... 27
Ⅲ. 맺음말 ... 36
사례풀이 ... 37
Ⅰ. 문제 ... 37
Ⅱ. 풀이 ... 37
제2장 법의 이념 ... 40
7 법이념의 개념적인 틀 ... 41
8 개별적인 법이념: 정의 ... 42
Ⅰ. 문제사례 1: 평등으로서의 정의(헌법재판소 2002.9.19. 2000헌바84 전원재판부) ... 42
Ⅱ. 문제사례 2: 차별대우로서의 정의(헌법재판소 1999.12.23. 98헌마363 전원재판부) ... 45
Ⅲ. 문제사례 3: 소위 '평균적 정의'에 관하여(헌법재판소 전원재판부 2003.11.27. 2002헌바24 전원재판부) ... 47
Ⅳ. 문제사례 4: '배분적 정의'에 관하여(헌법재판소 2001.6.28. 99헌바32 전원재판부) ... 49
Ⅳ. 법철학적 의의 및 문제점 ... 50
9 개별적인 법이념: 합목적성 ... 52
Ⅰ. 문제사례 1: 행정행위의 합목적성(대법원 1984.7.24. 선고 84다카597) ... 52
Ⅱ. 문제사례 2: 도로교통법상의 합목적성(헌법재판소 1997.3.27. 96헌가 11 전원재판부) ... 53
Ⅲ. 문제사례 3: 자동차운송사업한정면허처분(대법원 2001.1.19. 선고 99두3812) ... 55
Ⅳ. 법철학적 의의 및 문제점 ... 56
10 개별적인 법이념: 법적 안정성 ... 57
Ⅰ. 문제사례 1: 명확성으로서의 법적안정성(헌법재판소 2002.7.18.2000헌바57 전원재판부) ... 57
Ⅱ. 문제사례 2: 신뢰보호로서의 법적 안정성(헌법재판소 1999.7.22.97헌바76, 98헌바50ㆍ51ㆍ52ㆍ54ㆍ55) ... 59
Ⅲ. 법철학적 의의 및 문제점 ... 61
11 법의 이념의 분석 ... 63
Ⅰ. 머리말 ... 63
Ⅱ. 정의 ... 63
Ⅲ. 합목적성 ... 66
Ⅳ. 법적 안정성 ... 69
12 법이념 간의 갈등 ... 70
Ⅰ. 문제사례 1: 정의와 법적 안정성의 충돌(헌법재판소 1996.2.16. 96헌가2, 96헌바7, 96헌바13 전원재판부) ... 71
Ⅱ. 문제사례 2: 정의와 합목적성 간의 대립 1(헌법재판소 1992.4.28. 90헌바24) ... 76
Ⅲ. 문제사례 3: 정의와 합목적성 간의 대립 2(헌법재판소 2000.6.1. 97헌바74 전원재판부) ... 79
Ⅳ. 문제사례 4: 법적 안정성과 합목적성 간의 대립(헌법재판소 2001.12.20. 2001헌바7014) ... 81
Ⅴ. 법철학적 의의 및 문제점 ... 83
13 법이념들 사이의 긴장관계 ... 86
Ⅰ. 정의와 법적 안정성의 충돌 ... 86
Ⅱ. 정의와 합목적성 간의 충돌 ... 89
Ⅲ. 한편으로 정의와 합목적성과 다른 한편 법적 안정성간의 충돌 ... 90
14 정의론의 발달과정 ... 91
Ⅰ. 고대 ... 91
Ⅱ. 중세 ... 93
Ⅲ. 근대 ... 95
Ⅳ. 현대 ... 98
15 절차적 정의론 ... 102
Ⅰ. 머리말 ... 102
Ⅱ. 존 롤즈의 정의론 ... 103
Ⅲ. 하버마스의 보편적 실용론과 절차적 정의 ... 105
사례풀이 ... 108
Ⅰ. 문제 ... 108
Ⅱ. 풀이 ... 109
제3장 법의 효력 ... 111
16 법효력에 관한 논의의 위치 및 개념적 범주 ... 111
Ⅰ. 법효력의 논의의 위치 ... 111
Ⅱ. 개념적 범주 ... 112
17 법의 효력요소들의 충돌 ... 113
Ⅰ. 문제사례 1: 정당성과 합법성의 충돌 1(헌법재판소 전원재판부 2001.2.22. 2200헌바38) ... 113
Ⅱ. 문제사례 2: 정당성과 합법성의 충돌 2(대법원 1995.6.16. 선고94누12159) ... 115
Ⅲ. 문제사례 3: 정당성과 실효성의 모순 1(헌법재판소 2003.9.25. 2003헌바16 전원재판부) ... 116
Ⅳ. 문제사례 4: 정당성과 실효성의 모순 2(헌법재판소 1998.3.26. 96헌가20) ... 118
Ⅴ. 법철학적 의의 및 문제점 ... 120
18 법효력에 관한 종합적 검토 ... 122
Ⅰ. 법효력의 개념 ... 122
Ⅱ. 법효력에 관한 세 가지의 언어관용 ... 123
Ⅲ. 법효력의 근거 ... 126
Ⅳ. 올바른 효력개념 ... 135
19 시민불복종 ... 136
Ⅰ. 문제사례 1: 공직선거및 선거부정방지법 등 위헌확인(헌법재판소 2001.8.30. 2000헌마121) ... 136
Ⅱ. 문제사례 2: 공직선거및선거부정방지법위반(대법원 2004.4.27. 2002도315) ... 138
Ⅲ. 법철학적 의의 및 문제점 ... 140
20 시민불복종의 개념과 정당화 ... 142
Ⅰ. 문제제기 ... 142
Ⅱ. 시민불복종의 개념 ... 143
Ⅲ. 시민불복종과 구별되어야 할 개념 ... 146
Ⅳ. 시민불복종의 정당화 ... 147
Ⅴ. 시민불복종의 법적인 처리가능성 ... 151
사례풀이 ... 154
Ⅰ. 문제 ... 154
Ⅱ. 풀이 ... 155
제4장 법과 도덕 ... 157
21 개념적인 범주 ... 157
Ⅰ. 개념적인 분류방식 ... 157
Ⅱ. 법과 도덕의 관계 ... 158
Ⅲ. 법에 대한 도덕의 최소한의 기준 ... 158
22 법과 도덕의 관계에 관한 개별적인 사례들 ... 159
Ⅰ. 문제판례 1: 존속에 대한 형가중(헌법재판소 2002.3.28. 2000헌바53) ... 159
Ⅱ. 문제사례 2: 간통죄의 위헌여부(헌법재판소 2001.10.25. 2000헌바60) ... 161
Ⅲ. 법철학적 의의 및 문제점 ... 166
23 법과 도덕 ... 172
Ⅰ. 한계설정들 ... 172
Ⅱ. 법과 도덕의 양극성 ... 172
Ⅲ. 사회적 행동의 유사한 규칙들과의 관계 ... 176
Ⅳ. 법과 도덕 간의 가치평가의 모순들 ... 178
Ⅴ. 부수성의 원리 ... 180
24 가치평가의 모순에 대한 해결책으로 '법으로부터 자유로운 영역' ... 181
Ⅰ. 문제제기 ... 181
Ⅱ. 법으로부터 자유로운 영역: 법적으로 규율되어 있지만, 그러나 법적으로 평가되지 않은 ... 182
Ⅲ. 합법적인가 혹은 위법한가: 제3의 영역? ... 183
Ⅳ. 해결시도들 ... 184
Ⅳ. 제3의 길: '금지되지도 허용되지도 않은' ... 186
문제사례 ... 187
Ⅰ. 사례 ... 187
Ⅱ. 소위 '착한 사마리아인법' ... 188
Ⅲ. 입법안에 대해 ... 188
제5장 위험사회에서의 법철학 ... 190
25 개별적인 논의에 필요한 개념적 범주들 ... 190
Ⅰ. '위험사회'에서의 논의의 틀 ... 190
Ⅱ. 자연(특히 동물)의 권리 ... 191
Ⅲ. 생명공학 ... 192
26 위험사회에서의 형법적인 대응책 ... 193
Ⅰ. 문제제기 ... 193
Ⅱ. 위험사회에서의 형법의 특징 ... 194
Ⅲ. 위험사회에 대한 형법적인 대응책의 문제점 ... 196
Ⅳ. 위험사회에 대한 형법적 대안들 ... 198
Ⅴ. 필자의 대안 ... 201
27 자연의 권리는 있는가? ... 205
Ⅰ. 서론: 법철학의 과제 ... 205
Ⅱ. 인간중심적인 사고, 도덕확장주의, 생태(생명)중심주의 ... 206
Ⅲ. 인간과 동물의 구분: 유추존재론 ... 208
Ⅳ. 동물실험 ... 210
Ⅴ. 동물의 권리와 남겨진 문제들 ... 211
28 생명공학 ... 212
Ⅰ. 생명과학기술의 혁명 ... 212
Ⅱ. 기술과 윤리 ... 212
Ⅲ. 생명윤리의 기초 ... 213
Ⅳ. 구체적인 상황에서의 이성적 논증 ... 215
제6장 법학방법론 ... 223
29 법학방법론의 전반적인 체계 ... 224
Ⅰ. 법발견과 법형성의 상호관계: 허용되는 해석과 금지되는 유추 ... 224
Ⅱ. '법문언의 가능한 의미'라는 기준의 문제점 ... 225
Ⅲ. '해석'의 종류로서의 '축소해석'과 '확장해석' ... 226
Ⅳ. 법의 흠결의 종류: '명시적인 흠결'과 '은폐된 흠결' ... 227
Ⅴ. 법의 흠결의 보충방법과 그 정당화 문제: '유추'와 '목적론적 축소' ... 228
제7장 법적용의 과정 ... 230
30 연역적인 모델 ... 230
Ⅰ. 문제되는 사례 ... 230
Ⅱ. 전반적인 구조 ... 231
Ⅲ. 구체적인 법적용: 3번의 포섭절차 ... 234
Ⅳ. 연역적 모델에 의한 법의 해석과 적용과정 ... 235
31 해석학적 모델 ... 236
Ⅰ. 문제제기 ... 236
Ⅱ. 문제사례: 염산이 독일형법 제250조 제1항 제1호의 '무기'인가?(독일연방법원 형사판례집 제1권, 1면 이하) ... 237
Ⅲ. '동일화'과정 ... 240
제8장 법의 해석 ... 244
32 법의 해석기준 ... 244
Ⅰ. 문제사례 1: 문리적 해석기준(대법원 2003.5.13 선고 2003도1178) ... 244
Ⅱ. 문제사례 2: 체계적 해석기준[헌법재판소 2004.8.26. 2003헌바85, 102(병합) 전원재판부] ... 245
Ⅲ. 문제사례 3: 역사적 해석(대법원 2004.11.12. 선고 2004도5257) ... 246
Ⅳ. 문제사례 4: 목적론적 해석(대법원 1998.5.21. 선고 95도2002 전원합의체판결) ... 247
Ⅴ. 법철학적 의의 및 문제점 ... 249
33 법의 해석기준에 관한 종합적 검토 ... 250
Ⅰ. 네 가지 해석기준 ... 250
Ⅱ. 해석기준의 선호관계 ... 259
34 주관적 해석론과 객관적 해석론 ... 260
Ⅰ. 문제사례 1: 객관적 해석론(대법원 1998.4.23. 선고 95다36466 전원합의체) ... 260
Ⅱ. 문제사례 2: 주관적 해석론(대법원 2002.3.29 선고 2001두9431) ... 263
Ⅲ. 문제사례 3: 주관적 해석론과 객관적 해석론의 대립(대법원 2004.11.18. 선고 2004도1228 전원합의체) ... 265
Ⅳ. 법철학적 의의 및 문제점 ... 267
35 객관적 해석론과 주관적 해석론의 대립 ... 268
Ⅰ. 객관적 해석이론과 주관적 해석이론의 전반적인 구도 ... 268
Ⅱ. 두 이론에 대한 비판 ... 269
Ⅲ. 절충설 ... 270
제9장 법의 흠결의 보충 ... 272
36 법흠결과 흠결보충에 관한 개념적인 범주 ... 272
Ⅰ. 법의 흠결 ... 272
Ⅱ. 흠결보충의 방식 ... 274
37 유추에 의한 법흠결의 보충 ... 277
Ⅰ. 문제사례: 대법원 1994.12.20. 선고, 94모32 전원합의체결정 ... 277
Ⅱ. 판례의 평석 ... 280
38 목적론적 축소해석에 의한 법흠결의 보충 ... 289
Ⅰ. 문제사례: 대법원 1997.3.20. 96도1167 전원합의체 판결 ... 289
Ⅱ. 대상판결의 방법론적 문제점 ... 294
Ⅲ. 여론: 대상 판결의 형법해석상의 문제점 ... 299
39 법원리 등에 의한 흠결의 보충 ... 301
Ⅰ. 문제사례: 인공임신중절에 관한 제국법원 판례(RGSt 61, 242) ... 301
Ⅱ. 평석 ... 306
제10장 개별적인 문제들 ... 308
40 법적 논증이론의 전개과정과 그 실천적 의의 ... 308
Ⅰ. 법적 논증이론의 생성원인 ... 308
Ⅱ. 법적 논증이론의 개념규정: 법학방법론과의 구별 ... 311
Ⅲ. 개별적인 형태 1: 논리-분석적인 접근방식 ... 313
Ⅳ. 개별적인 형태 2: 문제변증적-수사학적인 접근방식 ... 322
Ⅴ. 개별적인 형태 3: 논증이론적인 접근방식 ... 326
Ⅵ. 개별적인 형태 4: 다원적인 접근방식 ... 337
Ⅶ. 개별적인 형태 5: 경험적인 접근방식 ... 341
Ⅷ. 법적 논증이론의 실천적 의의 ... 343
41 개념법학적인 사유형태와 일반조항에로의 도피 ... 346
Ⅰ. 문제제기 ... 346
Ⅱ. 개념법학의 전개과정과 그 의미 ... 348
Ⅲ. 일반조항의 의의 및 그 문제점 ... 353
Ⅳ. 개념법학적인 사유방식과 일반조항을 원용하는 방법의 공통점 ... 355
Ⅴ. 해결방안 ... 358
42 일반조항의 예: 형법 제20조 정당행위 ... 360
Ⅰ. 문제제기 ... 360
Ⅱ. 법이론적인 문제 ... 361
Ⅲ. 범죄체계론적인 문제 ... 364
Ⅳ. 형법해석학적인 문제 ... 368
Ⅴ. 결론 ... 371
부록
부록 머리말 ... 377
제1장 법의 개념
법률적 불법과 초법률적 법 ... 379
제2장 법의 이념
제11장 법의 이념 - 사회적인 정의로서의 정의 ... 390
10 정의에 관한 최근의 논쟁 ... 422
제3장 법의 효력
조그만 동전의 저항권 ... 436
제6장 법의 해석
형법에서의 주관적 해석의 유용성 ... 448
사항색인 ... 461
인명색인 ... 468
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