목차 일부
법인식의 사회적 지평과 근대성
Ⅰ. 법인식의 의미와 법조인의 독점 ... 1
Ⅱ. 법인식의 인식론적 지평에서 이론과 실천의 분리 ... 2
1. 과학주의적 법인식론 ... 2
2. 이론과 실천의 분리 ... 3
(1) 편향된 직업적 사회화 ... 3
(2) 정치적 무의식 ... 4
Ⅲ. 법인식의 해석학적 지평과 이데올로기성 ... 5
1. 해석...
더보기
목차 전체
법인식의 사회적 지평과 근대성
Ⅰ. 법인식의 의미와 법조인의 독점 ... 1
Ⅱ. 법인식의 인식론적 지평에서 이론과 실천의 분리 ... 2
1. 과학주의적 법인식론 ... 2
2. 이론과 실천의 분리 ... 3
(1) 편향된 직업적 사회화 ... 3
(2) 정치적 무의식 ... 4
Ⅲ. 법인식의 해석학적 지평과 이데올로기성 ... 5
1. 해석학적 선이해와 지식 ... 5
2. 해석학적 이해의 구조적 왜곡 ... 6
(1) 언어의 왜곡 ... 6
(2) 체계의 왜곡 ... 7
Ⅳ. 법인식의 역사적 지평과 근대성 ... 9
1. 비판적 인식관심과 이데올로기성의 극복 ... 9
(1) 언어비판 ... 9
(2) 제도비판 ... 10
2. 분화되지 못한 의사소통적 구조와 후견주의적 성향 ... 12
(1) 전근대적 문화 ... 12
(2) 탈근대적 후견주의 ... 13
3. 근대성의 의미와 대화적 에토스 ... 14
(1) 근대성의 자유주의적 의미 ... 14
(2) 패러다임변환의 필요성 ... 15
(3) 대화적 에토스 ... 16
Ⅴ. 대화이론과 법인식론의 실천적 과제 ... 17
1. 대화이론적 법인식론 ... 17
2. 법률적용에서 법인식론의 실천적 과제 ... 19
(1) 인식론적 지평에서 이론과 실천의 통합 ... 20
(2) 법인식의 해석학적 지평의 복원과 확대 ... 23
(3) 법인식의 역사적 지평에서 대화이론적 합리성(근대성) 지향 ... 27
제1장 실증주의적 법인식론 : 법률적 삼단논법
제1절 법률적 삼단논법과 인식론적 오류
Ⅰ. 법률적 삼단논법의 단순한 모델 ... 32
1. 판결문의 구조와 법률적 삼단논법 ... 32
(1) 법률적 삼단논법의 예 ... 32
(2) 판결문의 구조 ... 33
(3) 법률적 삼단논법의 인식활동적 성격 ... 34
2. 법률적 삼단논법의 전통 ... 35
(1) 몽테스키외의 명제 ... 35
(2) 해석금지와 개념법학 ... 36
Ⅱ. 분석적 법이론과 법률적 삼단논법의 발전 ... 37
1. 발전된 법률적 삼단논법 ... 37
(1) 법률적 삼단논법 논리 기호화 ... 37
(2) 법률적용의 일반적 구조 ... 40
2. 포섭 이데올로기 ... 41
(1) 포섭 이데올로기의 의미 ... 41
(2) 포섭 이데올로기를 떠난 판결서작성실무 ... 41
(3) 포섭 이데올로기의 두 가지 인식론적 전제 ... 42
Ⅲ. 법률언어의 불명확성 ... 43
1. 통시적 모호성 : 구멍난 개념 ... 43
2. 공시적 모호성 ... 45
3. 모호성 제거의 언어논리적 불가능성 ... 46
(1) 실무의 추상적인 논증언어 ... 47
(2) 문화변화의 터로서 언어의 모호성 ... 47
(3) 사회설문조사방법과 정상적 일반인의 허구 ... 48
(4) 서술적 언어의 모호성 ... 49
4. 중간결론 ... 50
Ⅳ. 사실확정의 불확실성 ... 51
1. 비언어적 사실인식과 언어귀속으로서의 사실확정 ... 51
(1) 정보의 불충분성과 편파성 ... 52
(2) 비언어적 인식의 불가능성 ... 52
(3) 언어귀속으로서 사실확정 ... 54
(4) 사실확정에서 해명불가능한 정서 작용 ... 55
2. 내적 성향의 확정에서 불확실성 ... 55
(1) 성향개념의 특징 ... 55
(2) 실무에서 내적 성향의 확정 ... 56
(3) 내적 성향의 확정에서 낙인이론의 유효성 ... 59
제2절 법인식에서 법칙성의 한계와 비법칙성
Ⅰ. 법률적 삼단논법과 법인식의 법칙성 ... 61
1. 법률해석의 법칙성 ... 61
2. 사실확정의 법칙성 ... 62
Ⅱ. 법률작용에서 법칙성의 한계 ... 63
1. 법률해석에서 법칙성의 한게 ... 63
(1) 법률해석에서 법칙성의 한계 ... 63
(2) 전통적인 해석카논과 방법다원주의 ... 64
(3) 방법다원주의의 실무 ... 66
(4) 해석카논사용의 메타규칙 ... 68
2. 사실확정의 비법칙성 ... 74
(1) 자연과학적 경험법칙의 사용 ... 74
(2) 사회과학적 경험법칙의 형성과 법정책적 기능 ... 75
Ⅲ. 포섭이데올로기의 허구성을 은폐하는 두 가지 전략 ... 77
1. 법률해석의 비법칙성을 은폐하는 전략 ... 77
(1) 독일연방법원의 은폐전략 ... 77
(2) 우리나라 대법원의 은페전략 ... 82
(3) 법률텍스트의 언어적 한계와 포섭영역의 단계적 구분 ... 87
2. 사실확정의 비법칙성에 대한 정당화전략 : 자유심증주의에 대한 오해 ... 91
(1) 비판적 합리주의와 실체적 진실개념 ... 91
(2) 자유심증주의에 대한 법관들의 생각 ... 92
(3) 인식론적 오만의 실천적 의미 ... 93
(4) 제도적 한계와 말할 수 없음 ... 94
제3절 실증주의적 법인식의 인식론적 구조와 정치적 지평
Ⅰ. 법률적 삼단논법의 실증주의성 ... 96
1. 법률적 삼단논법의 의미와 역기능 ... 96
2. 법실증주의의 두 가지 의미 ... 97
(1) 법원론으로서 법실증주의 ... 97
(2) 법인식론으로서 법실증주의 ... 97
Ⅱ. 법률적 삼단논법의 실증주의적 인식틀 ... 98
1. 사실확정의 실증주의적 인식구조 ... 98
(1) 외부세계의 실체에 대한 순수이론적 인식 ... 99
(2) 상응설의 진리이론 ... 99
(3) 인식론적 외로움과 오만의 법정책 ... 100
2. 법률해석의 실증주의적 인식구조 ... 100
(1) 연역적인 언어논리적 단어풀이 ... 101
(2) 법률적 삼단논법의 언어 이론 ... 101
(3) 법률해석의 실증주의적 인식구조 ... 104
Ⅲ. 실증주의적 법인식론의 이데올로기적 기능 ... 106
1. 실증주의적 인식론의 와해 ... 106
(1) 인식주체와 객체의 분리 불가능 ... 107
(2) 객체와 언어의 분리 불가능 ... 107
(3) 주체와 언어의 분리 불가능 ... 108
2. 실증주의적 법인식론의 기획 : 인식과 지배 ... 108
(1) 인식 ... 108
(2) 지배 ... 109
Ⅳ. 법률적 삼단논법의 정치적 지평 ... 110
1. 서양시민사회에서 법률적 삼단논법의 정치적 프로그램 ... 110
(1) 시민사회의 공리 ... 110
(2) 법관의 법률에의 구속 ... 111
(3) 법형성과 법률적용의 구분 ... 114
2. 한국사회의 사회역사적 지평에서 법률적 삼단논법의 오류 ... 115
(1) 후기 산업사회현실의 복잡성 ... 116
(2) 전통적 사회문화 ... 119
<부록1> 법률해석의 한계 - 金永煥교수와 申東雲교수의 법학방법론에 대한 비평
Ⅰ. 학설의 판례화와 살아남기의 조건 ... 121
Ⅱ. 대법원의 논증의 변화 ... 123
1. 大法院 1994.12.20. 선고, 94모32 전원합의체결정 ... 123
(1) 사안 ... 123
(2) 결정이유 ... 123
2. 법이론적 의미 ... 125
(1) 논증스타일의 변화 ... 125
(2) 유추와 해석의 동질성 ... 127
(3) 법형성과 법창조의 동일화 금지 ... 129
Ⅲ. 김영환 교수와 신동운 교수의 법학방법론 ... 130
1. 김영환 교수의 분석적 해석학적 법이론 ... 130
(1) 해석학적 사고 ... 130
(2) 분석적 사고 ... 131
(3) 해석학적 방법과 분석적 방법의 종합(合一態) ... 132
2. 신동운 교수의 분석적 의사소통모델 ... 133
(1) 분석적 사고 ... 134
(2) 커뮤니케이션모델 ... 135
Ⅳ. 방법론의 패러다임 변환 ... 138
1. 분석적 사고로부터 해석학적 - 변증적 사고로의 전환 ... 139
(1) 법문언의 한계에 대한 분석적 이론의 발전 ... 139
(2) 법문언의 한계기능의 불가능성 ... 140
(3) 해석학적 - 변증적 사고로의 변환 ... 145
(4) 법이론적 결론 ... 147
2. 분석적 송수신모델에서 의사소통모델로의 전환 ... 148
(1) 송수신모델의 실천적 불가능성 ... 148
(2) 송수신모델의 이론적 부적합성 ... 151
(3) 법관의 말행위의 의사소통적 지평 ... 153
Ⅴ. 형법해석의 한계 ... 154
1. 법률해석의 한계 ... 154
(1) 해석한계로서 근거지음 ... 154
(2) 근거지음의 의사소통적 지평 ... 156
(3) 근거지음의 두 가지 차원 ... 156
(4) 해석한계일탈에 대한 판단의 잠정성 ... 158
2. 맥락에 들어감 ... 160
(1) 입법자의 의사소통적 상황의 맥락 ... 160
(2) 형법의 규범적 맥락 ... 162
3. 유추금지의 전망 : 직업에토스 ... 165
제2장 법률적용의 해석학 : 말놀이와 마당적 이해
제1절 법률해석 - 말놀이에의 구성적 참여
Ⅰ. 법률해석에 대한 이해의 패러다임변화 ... 168
1. 전문가 이해와 일상적 이해의 간극 ... 168
2. 법률전문가의 과학주의적 이해 ... 169
(1) 법과 정치의 분리 ... 169
(2) 법률텍스트의 존재론적 이해 ... 169
3. 법률해석의 의사소통이론적 이해 ... 170
(1) 법과 정치, 법과 도덕의 착종 ... 170
(2) 의사소통적 현상 ... 171
(3) 존재론적 이해의 해체 ... 172
Ⅱ. 비트겐슈타인의 언어이론 ... 173
1. 말놀이와 단어의 의미 ... 174
(1) 말놀이와 삶의 형식 ... 174
(2) 단어의 의미 ... 175
(3) 말놀이의 개방성과 구속성 ... 176
2. 말놀이의 가족유사성 ... 177
Ⅲ. 법률해석과 말놀이이론 ... 178
1. 법률단어의 의미 ... 178
(1) 연역적 사고의 부정 ... 179
(2) 법률언어의 명확성의 의미 ... 180
(3) 정치적 투쟁의 성격 ... 181
(4) 제도적 주체 ... 181
2. 법관의 법률해석 : 법률말놀이에의 구성적 참여 ... 182
(1) 법률말놀이의 창설 ... 183
(2) 기존 법률말놀이에 참여 ... 183
(3) 법관의 법률구속의 새로운 이해 ... 184
(4) 법률말놀이의 변경 ... 185
Ⅳ. 법률말놀이의 독자성과 전문성 ... 186
1. 법언어의 규범적 성격 ... 186
2. 일상언어의 규율지평을 넘어선 복잡성 ... 188
3. 언어적 분업과 법률말놀이의 전문성 ... 189
(1) 특수언어 ... 189
(2) 언어적 분업 ... 189
4. 법률말놀이에서 전문성의 분화 ... 190
(1) 생활세계와 사회체계의 절대명령 ... 190
(2) 법률말놀이의 문화 ... 191
Ⅴ. 법률말놀이의 민주성문제 ... 193
제2절 법률해석의 해석학적 구조
Ⅰ. 법률해석에 대한 종래의 법해석학적 이해 ... 195
1. 해석학적 법학방법론과 해석학적 법철학 ... 195
2. 해석학적 법이론 ... 196
(1) 규범구체화와 사안구성 ... 196
(2) 해석학적 순환의 개방성과 선이해 ... 197
Ⅱ. 법규범의 보편성요구와 법해석학의 지평확대 ... 199
1. 해석모델과 논증의무의 구체화 필요성 ... 200
2. 절차주의적 진리이론과 법해석학의 지평확대 필요성 ... 201
(1) 절차주의적 진리이론과 법해석학의 인식론적 한계 ... 201
(2) 말놀이로서 법률해석 ... 202
Ⅲ. 법률해석의 해석학적 구조 ... 203
1. 법률텍스트의 안내기능과 보통사안 ... 204
2. 유사성창출과 법도그마틱의 역할 ... 205
(1) 유사성창출로서의 사안포섭 ... 205
(2) 법도그마틱의 구조화기능 ... 206
(3) 법도그마틱과 선이해 ... 209
(4) 법도그마틱의 호소 및 설득기능 ... 211
3. 판결사안과 사회의 규범적 상호이해 ... 212
(1) 판결사안의 축적의 법해석학적 의미 ... 212
(2) 판결사안의 근거지음 필요성 ... 213
(3) 판결사안의 해석학적 순환 ... 214
4. 법률해석의 해석학적 구조 ... 215
5. 법률해석의 해석학적 구조에 관련한 법관의 논증의무 ... 217
(1) 이념유형적 포섭사안의 설명의무 ... 217
(2) 해석학적 순환의 정지와 동일성강제 ... 219
Ⅳ. 선이해의 통제와 논증의무 ... 220
1. 선이해의 해명불가능성과 통제방법 ... 220
2. 두 가지의 논증장소 : 법률의 규율프로그램과 판결의 실제결과 ... 221
(1) 법률의 규율프로그램 ... 222
(2) 판결의 실제결과 ... 224
제3절 사실인정 - 마당적 이해
Ⅰ. 사실인정에 대한 법해석학적 이해의 한계 ... 229
Ⅱ. 마당적 이해의 특성 ... 230
1. 마당적 이해로서 사실인정 ... 230
2. 마당적 이해의 특성 ... 231
(1) 이해대상의 유동성과 휘발성 ... 231
(2) 상호작용의 복잡성 ... 235
(3) 정보의 선별적 지각과 재구성 ... 235
(4) 성공의 불확실성 ... 236
(5) 말할 수 없음과 언어의 논리에서 벗어남 ... 238
3. 마당적 이해에서 선이해의 작용 ... 239
(1) 선이해의 두 가지 작용장소 ... 239
(2) 선이해작용의 구체적인 예 ... 241
(3) 선이해의 말할 수 없음 ... 245
4. 소송상 진실개념 ... 245
(1) 실체적 진실개념의 의미 ... 246
(2) 형식적 진실개념 ... 246
Ⅲ. 마당적 이해에 대한 논증의무 ... 248
1. 마당적 이해에 대한 논증의무의 이행방법 ... 248
(1) 마당적 이해에 대한 심사가능성 ... 248
(2) 마당적 이해에 대한 논증 ... 248
2. 두 가지의 논증장소 : 판결서작성과 조서작성 ... 250
(1) 판결이유의 설시 ... 250
(2) 변론조서 또는 공판조서의 작성 ... 253
제4절 법률해석과 사실인정의 통합
1. 법률텍스트의 이해와 규범에 의한 법적 사안의 구성 ... 256
2. 마당적 이해와 선이해 ... 258
3. 선이해작용의 변환 ... 258
(1) 마당적 이해의 변경과 규범구체화 ... 258
(2) 법률텍스트이해의 변경과 규범변경 ... 259
(3) 적용법률의 변경 ... 259
제3장 법률적용의 진리성 : 대화에의 참여
제1절 법률적용의 진리성과 대화이론의 재구성
Ⅰ. 법률적용의 진리이론 ... 262
1. 법률적용의 개인적 성격 ... 262
2. 세가지 진리이론 ... 263
(1) 상응이론 ... 263
(2) 수렴이론 ... 264
(3) 합의이론 ... 265
Ⅱ. 법적 대화의 중층성과 전문성 ... 270
1. 법적 대화의 중충성 ... 270
(1) 규범창설대화와 규범적용대화의 구분 ... 270
(2) 법을 말하는 행위의 중층성 ... 271
2. 법적 대화의 전문성 ... 272
(1) 법적 맥락에 의한 대화의 내재적 제한 ... 272
(2) 합리적 대화의 특별한 경우로서 법적 대화 ... 274
Ⅲ. 법관의 말행위와 법적 대화 ... 275
1. 법률텍스트이해에 관한 말행위와 법적 대화 ... 276
(1) 규범적 말행위에 내재적인 법적 대화 ... 276
(2) 말행위의 타당성에 대한 법적 대화 ... 280
2. 사실인정에 관한 말행위와 법적 대화 ... 282
(1) 사실확인적 말행위에 내재적인 대화의 논리 ... 282
(2) 사실확인적 말행위에 대한 대화 ... 288
<부록2> 하버마스(Habermas)의 법이론
Ⅰ. 하버마스의 법이론적 과제설정 ... 291
1. 민주적 법치국가 ... 291
2. 대화이론과 법제도의 상호보완관계 ... 292
3. 논의의 범위 ... 293
Ⅱ. 법적 대화이론을 구성하는 기초개념 ... 294
1. 사실성과 타당성 ... 294
2. 정합성 ... 295
3. 원칙 ... 296
(1) 원칙의 규칙주의적 위상 ... 297
(2) 원칙과 최적화의 요청 ... 300
4. 규범적용의 적절성과 법이해의 패러다임 ... 303
(1) 규범적용의 적절성 ... 303
(2) 규범적용대화의 설명한계와 패러다임적 법의 이해 ... 306
Ⅲ. 법적 대화 ... 310
1. 법적 대화의 이론 ... 310
(1) 법, 도덕 그리고 정치 ... 310
(2) 입법과 법률적용 ... 311
(3) 법도그마틱, 해석카논, 규칙의 재해석 ... 312
2. 법적 대화의 이론에 대한 세가지 오해 ... 313
(1) 대화의 이상과 현실 ... 313
(2) 법적 대화의 중층성 ... 313
(3) 합리적 대화의 특병한 경우로서 법적 대화 ... 313
Ⅳ. 전망 ... 315
제2절 정합성의 대화이론적 재구성
Ⅰ. 법의 정합성에 대한 도덕적 직관의 명암 ... 316
1. 법의 형식적 합리성과 도덕적 직관 ... 316
(1) 형식적 합리성과 정합성 ... 316
(2) 법체제의 비정합성 ... 318
2. 법의 실질적 합리성과 도덕적 직관 ... 319
(1) 열린 논증과 닫힌 논증 ... 319
(2) 완벽한 규범의 이상과 도덕적 직관의 비대화성 ... 321
(3) 비대화성이 파괴하는 정합성 원칙 ... 322
3. 정합성실현의 일반적 토양 ... 323
Ⅱ. 법체계의 정합성 ... 324
1. 정합성의 판단 기준 ... 324
(1) 알렉시의 8가지 명제 ... 324
(2) 알렉시이론의 적용 ... 326
2. 최적화 요청 ... 329
Ⅲ. 논증규칙으로서 정합성원칙 ... 330
1. 균터의 적용대화이론과 정합성원칙의 이해 ... 330
(1) 규범창설대화와 규범적용대화 ... 330
(2) 타당성의 적절성 ... 331
(3) 완전한 상황서술과 해석학적 순환 ... 332
(4) 선별기준과 단어사용규칙 ... 333
(5) 적용대화의 특별한 경우인 법적 논증 ... 334
2. 법적 논증의 고유한 지평 ... 334
(1) 법적 논증의 이중적 대화차원 ... 335
(2) 사안확정과 정합성원칙 ... 336
Ⅳ. 성찰의 지평과 역할교류 ... 338
1. 관찰자역할과 참여자역할 ... 338
(1) 법체계의 정합성과 관찰자시점 ... 338
(2) 정합성원칙과 참여자 시점 ... 339
2. 의미론적 - 구문론적 차원과 말행위론적 차원 ... 339
3. 역할과 지평의 교류와 논증의 구분 ... 340
제3절 법률적용의 사회역사적 지평에서 법정책과 대화이론 - 형법의 예를 중심으로
Ⅰ. 법률적용의 법정책의 지평 ... 342
1. 법률적용의 해석학적 의미 ... 342
2. 선이해와 법정책의 이중적 의미 ... 343
3. 의사소통적 합리성과 법정책의 지표 ... 343
(1) 의사소통의 합리성 ... 343
(2) 법정책의 지표 ... 344
(3) 합리적 대화와 근대성 ... 344
Ⅱ. 법률적용에서 법정책의 현실 ... 345
1. 탈근대적 법정책 ... 345
(1) 법률해석에서 탈근대적 법정책 ... 345
(2) 사실인정에서 탈근대적 법정책 ... 347
2. 전근대적 법정책 ... 352
(1) 법률해석에서 전근대적 법정책 ... 352
(2) 사실인정에서 전근대적 법정책 ... 354
Ⅲ. 이성적 법정책 ... 357
1. 법률해석에서 이성적 법정책 ... 358
(1) 전근대적 또는 탈근대적 법정책의 비대화적 성격 ... 358
(2) 법에 대한 이해와 변화 ... 358
2. 사실인정에서 이성적 법정책 ... 359
(1) 논증의 부작위 ... 360
(2) 사실인정에 관한 법정책의 구조 ... 361
(3) 사실인정에서 이성적 법정책의 방향 ... 364
(부록3) 법관의 말행위와 올바른 법(正法) - 후기 산업사회에서의 법률적용의 대화이론적 재구성
Ⅰ. 말행위로서의 법관의 판결 ... 370
1. 사실확인적 말행위 ... 370
2. 규범적 말행위 ... 371
Ⅱ. 실증주의적 법인식패러다임에서 말행위의 사이비 진리성 ... 372
1. 사실확정에 있어서 실증주의적 인식모델 ... 372
2. 법률해석에 있어서 실증주의적 인식모델 ... 375
Ⅲ. 말행위의 진리성과 상호(주관)성 ... 378
1. 말행위와 올바름의 가늠자 : 상호성원칙 ... 378
2. 소극적 상호성원칙 : 자유주의적 법모델에서의 실천이성 ... 379
3. 적극적 상호성원칙 : 사회국가적 법모델에서의 실천이성 ... 380
4. 대화적 상호성원칙 : 후기산업사회에서의 실천이성 ... 381
Ⅳ. 법관의 말행위의 대화적 구조 ... 385
1. 법관의 말행위에 내재적인 대화적 구조 ... 385
(1) 사실확정의 말행위에 있어서 대화적 구조 ... 385
(2) 법률해석의 말행위에 있어서 대화적 구조 ... 389
2. 법관의 말행위를 둘러싼 의사소통적 교류의 대화적 구조 ... 395
(1) 기술적 측면에서의 대화적 구조의 보장 ... 395
(2) 법적 의사소통공동체의 대화적 구조의 확립 ... 398
사항색인 ... 403
더보기 닫기
Export to Refworks
캠퍼스간대출
소재불명도서
자료배달서비스
인쇄
